La résidence en alternance

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la "garde" alternée !

La "résidence en alternance" : un principe général défini de façon lâche ...

En 1993, l'autorité parentale conjointe étant reconnue par défaut et l'article 287 du code Civil était rédigé comme suit :

"L’autorité parentale est exercée en commun par les deux parents. Le juge désigne, à défaut d’accord amiable ou si cet accord lui apparaît contraire à l’intérêt de l’enfant, le parent chez lequel les enfants ont leur résidence habituelle. Si l’intérêt de l’enfant le commande, le juge peut confier l’exercice de l’autorité parentale à l’un des deux parents. Les parents peuvent, de leur propre initiative ou à la demande du juge, présenter leurs observations sur les modalités de l’exercice de l’autorité parentale."

Il faut observer que la loi de 1993 obligeait le juge, en cas de divorce, à tenir compte des accords passés entre les parents lorsqu’ils existaient et qu’ils n'étaient pas contraires à l’intérêt de l’enfant. Quid lorsque l'accord amiable portait sur une forme d'hébergement partagé (une garde alternée) ?

papa et residence en alternance
maman et residence en alternance

La possibilité d’un hébergement partagé n’était pas évoquée par la loi de 1993. On sait que la cour de cassation l’a plusieurs fois condamné avant la loi de 1987 (civ. 2e, 2 mai 1984 JCP 1985 II 20412). En 1987, le législateur pose l’exigence de résidence habituelle pour écarter les pratiques de résidence alternée. Cette exigence est réaffirmée dans la loi de 1993 (Lyon, 5 oct 1993 JCP 94 II 22231). Cependant, la cour d’appel de Paris, le 10 février 1999 a confirmé un jugement prononçant l’hébergement partagé. Ce jugement peut être considéré comme fondateur, la Cour ayant estimé que ce mode de garde est bénéfique pour l’enfant (JCP1999.II. 10170) : "rien ne permet d’affirmer que l’hébergement partagé soit par principe néfaste à l’intérêt de l’enfant. Le partage classique entre résidence principale et droit de visite et d’hébergement chez l’autre parent contribue à fragiliser le lien entre l’enfant et le parent chez lequel il ne vit pas au quotidien. Il convient donc d’encourager ce type d’organisation de l’hébergement de l’enfant, condition d’une coparentalité réelle et élément fondamental pour lutter contre la précarisation de l’une ou l’autre des fonctions parentales". D'autres jugements sont allés dans ce sens, conduisant à la loi du 4 mars 2002 qui a légitimé cette pratique en la nommant "résidence en alternance" :

"Article 373-2-9. -En application des deux articles précédents, la résidence de l'enfant peut être fixée en alternance au domicile de chacun des parents ou au domicile de l'un d'eux. A la demande de l'un des parents ou en cas de désaccord entre eux sur le mode de résidence de l'enfant, le juge peut ordonner à titre provisoire une résidence en alternance dont il détermine la durée. Au terme de celle-ci, le juge statue définitivement sur la résidence de l'enfant en alternance au domicile de chacun des parents ou au domicile de l'un d'eux. Lorsque la résidence de l'enfant est fixée au domicile de l'un des parents, le juge aux affaires familiales statue sur les modalités du droit de visite de l'autre parent. Ce droit de visite, lorsque l'intérêt de l'enfant le commande, peut, par décision spécialement motivée, être exercé dans un espace de rencontre désigné par le juge. Lorsque l'intérêt de l'enfant le commande ou lorsque la remise directe de l'enfant à l'autre parent présente un danger pour l'un d'eux, le juge en organise les modalités pour qu'elle présente toutes les garanties nécessaires. Il peut prévoir qu'elle s'effectue dans un espace de rencontre qu'il désigne, ou avec l'assistance d'un tiers de confiance ou du représentant d'une personne morale qualifiée. "

Une certaine frilosité du Sénat a conduit à rédiger l'article ci-dessus de sorte que la décision du juge en faveur d'une garde alternée ne soit que provisoire si au moins un des parents s'y était opposé. L'objectif était que la décision ne soit confirmée à titre définitif qu'après évaluation de sa mise en œuvre. Cependant, un arrêt de la Cour de Cassation (Cass. 1ère civ. 14 février 2006, n°05-13.202) a éliminé cette restriction. Elle a en effet rejeté le pourvoi d'un père qui s'opposait à la résidence en alternance. La cour a motivé ainsi sa décision : "attendu que le juge n'est pas tenu, en cas de désaccord des parents, d'ordonner la résidence en alternance à titre provisoire ; qu'ayant relevé que de toute évidence l'enfant Alan était fortement investi affectivement par ses parents, qui étaient tous deux à même d'assurer son éducation, et qu'il convenait de tirer profit, dans son intérêt, de ce que sa mère avait, au moins pour l'instant, renoncé à partir aux Etats-Unis, c'est dans l'exercice de son pouvoir souverain que la cour d'appel a fixé définitivement la résidence de l'enfant en alternance aux domiciles de l'un et l'autre de ses parents ".

Il faut noter que l'article 373-2-9 parle uniquement de "droit de visite" et non de "droit d'hébergement". Il semble donc que seules deux options existent désormais :

  • la résidence en alternance
  • la résidence exclusive chez un parent, l'autre parent n'ayant qu'un droit de visite et non d'hébergement

A vrai dire, il est difficile de comprendre ce que le législateur a voulu signifier en choisissant cette terminologie. Le droit de visite, qui était jusque-là associé à la perte de l'autorité parentale, inclut-il désormais le droit d'hébergement ? Ou bien la résidence en alternance couvre-t-elle tous les cas de figure où l'enfant est hébergé chez ses deux parents, sans condition de temps passé chez l'un ou chez l'autre ? Dans les faits, il est vrai que les modalités de mise en œuvre de la garde alternée sont multiples. Elle peut être inégale (4 jours chez l'un / 3 jours chez l'autre par exemple). Si elle est égale, la répartition peut être différente de 7 jours / 7 jours. La répartition 5/2/2/5, par exemple, permet à l'enfant d'être avec un parent donné certains jours de la semaine quelle que soit la semaine (mardi + mercredi toujours chez maman et jeudi + vendredi toujours chez papa). Mais un rythme où l'enfant ne passe qu'un week-end sur deux chez l'un de ses parents (l'ancien DVH classique) peut-il décemment être vu comme une forme de "résidence en alternance" ?

Cette définition ambigüe de la résidence en alternance explique certainement pourquoi on continue à parler couramment de "garde exclusive" et de "droit de visite et d'hébergement (DVH)" alors que ces notions ont disparu du Code Civil il y a respectivement 30 et 15 ans ...

Osez la Garde Alternée !


La résidence en alternance (couramment appelée garde alternée) : comment l'obtenir dans le cadre d'une séparation ou d'un divorce quand l'autre parent s'y oppose et comment la vivre au mieux dans l'intérêt des enfants.


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